Preparação, tentativa e consumação nos crimes que envolvem atividade criminosa complexa

Palavras-chave: preparação; tentativa; crime consumado; crime composto; crime continuado; crime permanente; ato de execução.

1. O momento da consumação é determinado pelos elementos do crime

Na atividade criminosa complexa, a questão central é saber que conduta a lei reúne num único crime e quando todos os seus elementos são preenchidos. O número de atos físicos, a duração do plano e a dimensão do benefício final desejado não respondem autonomamente à questão. O ponto de partida deve ser a construção legal concreta. ^[1]

A preparação, a tentativa e a consumação descrevem fases diferentes, e não graus de determinação prática. Um plano criminoso firme não transforma uma conduta preparatória em tentativa. Inversamente, não alcançar o objetivo prático final não significa que um crime permaneça não consumado se os seus elementos legais já foram preenchidos.

Este artigo defende que a fase deve ser determinada depois, e não antes, de esclarecer a unidade do crime. Os crimes compostos, os tipos formulados alternativamente, os crimes continuados e os crimes permanentes têm estruturas diferentes. Aplicar uma fórmula geral a todos cria qualificações incorretas.

2. Preparação e início do ato de execução

O artigo 17.º do Código Penal associa a preparação à criação de condições para o crime pretendido antes do início da execução. Só é punível nos casos expressamente previstos. A aquisição de meios, a escolha de um alvo ou a coordenação de uma conduta futura devem ser avaliadas à luz do crime concreto e da intenção provada. ^[1]

A fronteira com a tentativa é ultrapassada quando começa o ato de execução. A proximidade no tempo e no espaço é importante, mas não substitui esse critério jurídico. Nem todo o ato imediatamente anterior ao crime já faz parte dele; nem todo o movimento tecnicamente preparatório permanece fora da tentativa quando, substancialmente, começou a agressão prevista no tipo.

Numa sequência complexa, a acusação deve identificar precisamente o ato que marca o início da execução. Uma afirmação genérica de que o agente «começou a executar o plano» é insuficiente se não for ligada ao verbo de ação concreto e aos restantes elementos do crime.

A não punibilidade da preparação de um crime não exclui a responsabilidade por outro crime já consumado durante a preparação. Por exemplo, a posse ilícita de um objeto autonomamente criminalizada por lei não perde esse caráter porque o objeto se destina a uma agressão futura. O concurso e a eventual absorção devem ser examinados em cada caso.

3. Tentativa inacabada e tentativa acabada

Na tentativa, a execução começou, mas o crime não foi integralmente preenchido: ou o ato de execução ficou inacabado, ou terminou sem que ocorressem as consequências socialmente perigosas pretendidas. A distinção entre tentativa inacabada e acabada respeita ao plano concreto e ao que foi objetivamente realizado, sem permitir que os desejos do agente substituam os elementos legais. ^[1]

A tentativa pressupõe dolo direto relativamente ao crime cuja execução começou. A negligência não contém a orientação consciente para o resultado criminal que justificaria esta fase. Nos crimes que envolvem uma consequência adicional mais grave, a atitude subjetiva exigida relativamente a essa consequência deve ser examinada separadamente; ela não se torna automaticamente objeto de uma tentativa apenas porque a conduta principal é dolosa. ^[1]

Uma tentativa acabada não é um crime consumado. O agente pode ter feito tudo o que o seu plano exigia, mas a ausência do resultado exigido pelo tipo mantém a relevância do artigo 18.º. Inversamente, podem ter sido planeados outros atos mesmo que os primeiros já tenham consumado um crime separado e autónomo.

4. O crime composto e a distribuição dos atos

Nos crimes compostos, a lei combina elementos que poderiam receber uma apreciação penal autónoma noutro contexto. O roubo ilustra uma ligação funcional entre coação e subtração. O início de violência destinada a realizar a subtração, estando provado o dolo correspondente, pode colocar a conduta na fase de tentativa antes de os bens terem sido retirados. ^[1]

Esta sequência não pode ser invertida retrospetivamente. Se a violência inicial ocorreu por outro motivo e a decisão de apropriação surgiu mais tarde, deve estabelecer-se o preenchimento efetivo do crime composto. Um local comum e um intervalo curto não substituem a ligação funcional e subjetiva.

Na participação criminosa, a distribuição dos atos de execução por várias pessoas não exclui a unidade quando estão preenchidas as condições da coautoria. Mas a fase e o âmbito da responsabilidade de cada pessoa não podem ser determinados sem examinar a sua participação e o dolo. A mera presença numa sequência comum não cria coautoria. ^[1]

Quando um componente está consumado, mas o crime complexo permanece tentado, devem examinar-se as regras sobre sobreposição de crimes. A mesma lesão não pode ser automaticamente punida duas vezes, mas um dano adicional produzido autonomamente não deve ser absorvido sem base legal.

5. As formas alternativas de execução não se desenvolvem de modo idêntico

Quando uma disposição contém vários atos de execução alternativos, cada forma tem o seu próprio momento de consumação. O insucesso de uma forma não significa necessariamente que outra permaneça não consumada. A análise de «dar» não pode, por isso, ser mecanicamente aplicada a «oferecer» ou «prometer» quando a lei os regula separadamente. ^[1]

No acórdão n.º 152, de 2 de junho de 2017, no processo penal n.º 325/2017, o Supremo Tribunal de Cassação examinou a forma concreta de entrega de uma vantagem corrupta: uma nota foi colocada num veículo policial, mas os agentes não a aceitaram. O tribunal considerou existir tentativa acabada da entrega imputada. Isto não estabelece uma regra segundo a qual toda a oferta corrupta rejeitada seja apenas tentativa; importa a forma precisa objeto da acusação. ^[2]

A especificação processual é decisiva. A avaliação jurídica não pode circular livremente entre formas se isso alterar materialmente a imputação factual e privar o arguido da oportunidade de se defender. A requalificação dos mesmos factos deve distinguir-se da introdução de uma nova alegação factual. ^[3]

6. Crimes que antecipam a proteção penal

O legislador por vezes criminaliza autonomamente condutas que, em termos práticos, preparam crimes futuros. A formação ou direção de uma estrutura criminosa é então apreciada segundo o seu próprio tipo, sem necessariamente exigir a ocorrência de todos os crimes posteriores planeados. Não se trata de punir uma «tentativa do objetivo futuro», mas de aplicar uma proibição legal separada. ^[1]

A designação teórica «crime de consumação antecipada» explica esta técnica legislativa. Não permite ignorar os elementos da norma concreta. A comunicação entre várias pessoas não basta apenas porque pode um dia preceder um crime; devem provar-se as características legais específicas do crime autónomo.

Se as agressões planeadas forem posteriormente executadas, as relações entre os crimes são resolvidas segundo as regras aplicáveis. Nenhuma destas proposições é universalmente verdadeira: que a conduta anteriormente criminalizada absorve sempre a posterior, ou que toda a ligação implica necessariamente punição separada sem examinar a sobreposição de crimes.

7. O crime continuado e a combinação de fases

Num crime continuado, os atos individuais devem preencher o artigo 26.º. Alguns episódios podem estar consumados e outros permanecer tentados. A lei regula especificamente esta situação: é relevante a atividade global, estando prevista a punição por tentativa quando os atos consumados não influenciam significativamente o caráter criminal global. ^[1]

A fórmula segundo a qual «um episódio consumado torna tudo consumado» é, por isso, insuficiente. A relevância relativa da parte consumada deve ser avaliada tendo em conta o objeto, a dimensão, as consequências e a natureza da atividade. Também não se podem apresentar os resultados pretendidos de episódios não consumados como danos patrimoniais efetivamente sofridos.

Numa hipótese com uma agressão pequena consumada e vários episódios não consumados substancialmente maiores, a primeira questão é saber se existe sequer unidade nos termos do artigo 26.º. Só depois se aplica a avaliação especial do n.º 5. Sem unidade provada, cada crime mantém a sua própria fase e é apreciado segundo as regras do concurso.

8. Crimes permanentes e atividade exercida sistematicamente

A consumação deve distinguir-se da cessação do crime. Quando se mantém uma situação ilícita, como uma posse criminalizada, os elementos podem já estar preenchidos enquanto a conduta continua no tempo. A cessação posterior não a reconverte em tentativa. São relevantes o crime concreto e qualquer isenção especial de punição. ^[1]

Nos crimes que exigem conduta sistemática ou atividade exercida como ocupação, o número de atos não deve ser determinado por uma regra universal transferida para todos os crimes. O conteúdo do elemento relevante decorre da disposição concreta e da interpretação que lhe é aplicável. Um ato isolado e a intenção de o repetir um dia não provam automaticamente todo o crime complexo.

A tentativa nestas construções exige um exame particularmente cuidadoso: começou a execução do crime descrito na lei, ou existe apenas um dos pressupostos de uma atividade criminosa futura? Não se justifica permitir nem excluir genericamente a tentativa apenas pela designação «crime complexo».

9. Desistência, pena e sequência probatória

A desistência voluntária é apreciada segundo a fase efetivamente alcançada. Numa tentativa acabada, não basta deixar de agir: o agente deve impedir, por sua própria vontade, as consequências relevantes. Depois da consumação, a reparação posterior é geralmente apreciada segundo as disposições especiais aplicáveis e as regras de determinação da pena, e não mediante um regresso ao artigo 18.º, n.º 3. ^[1]

O artigo 18.º, n.º 2, não estabelece uma redução automática da pena a metade. Na tentativa, consideram-se o grau de realização da intenção e as razões pelas quais o crime ficou não consumado, dentro do quadro jurídico previsto. Uma atenuação adicional exige os seus próprios pressupostos legais. ^[1]

Uma sequência prática fiável individualiza os factos e a intenção, estabelece a estrutura legal do crime único ou dos vários crimes, determina o início da execução e a consumação e só depois resolve a desistência, a sobreposição de crimes e a pena. Uma prova incompleta do resultado não pode ser superada ampliando arbitrariamente o conceito de tentativa. ^[3]

A atividade criminosa complexa exige uma qualificação mais precisa, e não mais livre. A fase é uma conclusão jurídica retirada de factos provados e do crime concreto. Não decorre de uma impressão genérica sobre a proximidade do agente ao êxito prático.

Este artigo apresenta uma análise geral da teoria e da prática jurídicas. Um caso concreto exige a consideração da lei aplicável no momento relevante e do artigo 2.º do Código Penal. As hipóteses destinam-se apenas à análise jurídica e não descrevem casos reais.